La patria potestad prorrogada (si se pide antes de que la persona cumpla 18 años) o rehabilitada (si se pide después de cumplirlos) es una institución tutelar que se utiliza cuando hay incapacitación previa y los padres viven y conviven con la persona. Se trata de la medida de protección más intensa que cabe puesto que es igual que si la persona fuera menor de edad. El artículo 171 del Código Civil lo concibe como un mecanismo automático y por eso los expertos en la Convención de la ONU han manifestado en diversos foros (y yo comparto su criterio, en términos generales) que no es compatible con el artículo 12 de la Convención (porque se designa a la persona de apoyo de manera automática, porque es para toda la vida en principio, y porque es una representación total). Incluso hay una sentencia del Tribunal Supremo que ha señalado que la patria potestad no es adecuada para un mayor de edad, estableciendo una curatela en un caso en que la Audiencia había rehabilitado la patria potestad.

Sin embargo se han dictado sentencias de incapacitación parcial, con rehabilitación parcial de la patria potestad graduada que en la práctica funcionan como una curatela “intensa”, pero no una sustitución total del ejercicio de la capacidad jurídica de la persona, y sin privar del derecho de voto.

Es probable que en el proyecto de reforma legislativa en curso, que está elaborando la Comisión General de Codificación, la patria potestad prorrogada o rehabilitada desaparezca, a tenor de lo comentado por su presidente en unas recientes jornadas de la asociación española de fundaciones tutelares y que sólo la curatela, por esencia graduable, persista del sistema actual.

Espero haberle aclarado sus dudas. Mi recomendación es la siguiente: buscar asesoramiento presencial antes de los 18 años, pero no iniciar el procedimiento, en su caso, hasta después, pues mientras tanto está funcionando la patria potestad.

Un saludo muy cordial,

María José Alonso Parreño

Muchas gracias, Mª José, por una información que nos resulta muy valiosa.

Hemos oído hablar también de la patria potestad prorrogada. Creemos que se trata de una institución que limita la capacidad (¿total, parcialmente?) mientras la persona con discapacidad continúa conviviendo con sus padres. ¿Es así?¿Puede ser una alternativa aconsejable? Es caso afirmativo, ¿qué trámites habría que seguir y cuándo sería recomendable iniciarlos (antes o después de la mayoría de edad)?

Gracias de nuevo!
Ignacio

Muchas gracias por su respuesta. María José que nos aporta una información preciosa. No le quepa duda que lo único que nos mueve es la protección de nuestra hija más que la comodidad propia. Puede que con una sobrevaloración de los posibles riesgos reales, pero dado que estos, aunque fuesen improbables, creemos que podrían consecuencias serias, queremos pedir orientación para poder actuar de la mejor forma para ella y dejándole la mayor autonomía posible, que es para lo que llevamos desarrollar desde que nació.

Hemos oido hablar también de la patria potestad prorrogada. ¿Puede se runa alternativa? Nos da la impresión de que limita la capacidad de la persona mientras continúa conviviendo con los progenitores. ¿Es así?¿Es suficiente?¿Es graduable?¿Lo aconseja?Y, en este caso, ¿cuándo sería conveniente iniciar el proceso?

Mil gracias de nuevo!

Ignacio

Estimado Ignacio:

Me parece que su consulta no es políticamente incorrecta sino que refleja que se preocupan por dar apoyos suficientes a su hija en su vida adulta.

Estamos en un momento de transición en que el derecho viejo contenido en el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil se sigue aplicando, mientras que el derecho nuevo, la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006, y en concreto su artículo 12, que prevalece sobre el derecho interno, se aplica solo en cierta medida y en algunos casos. Nuestro Tribunal Supremo ha dictado varias sentencias aplicando la Convención y reinterpretando el derecho viejo de acuerdo con la misma, lo cual ha arrastrado a otros juzgados y tribunales a seguir el mismo camino, pero nos hace falta una reforma legislativa que nos proporcione seguridad jurídica. La Comisión General de Codificación (Ministerio de Justicia) está trabajando en un proyecto, pero no podemos saber cuando empezará a tramitarse en el Parlamento y cuando entrará en vigor.

En Cataluña se está aplicando ya la figura del asistente, en la que los padres son asistentes de su hijo o hija con discapacidad intelectual sin que haya incapacitación previa, y está funcionando bien, pero allí tienen su propio código de familia.

En Madrid, la alternativa es la incapacitación (que en la inmensa mayoría de los casos solo tiene sentido si es parcial) o la guarda de hecho, a la espera de que se modifique el procedimiento. Mi consejo en estos casos es valorar los riesgos que podrían presentarse en el caso concreto. El punto de referencia es el bien de la persona, no la comodidad de quienes le rodean o la sociedad en general. Y de acuerdo con el artículo 12 de la Convención, su voluntad, gustos y preferencias.

Ustedes tienen algunas preocupaciones e inquietudes que pueden basarse en sucesos que ya han ocurrido en la vida de su hija, o que por el contrario se fundan en las vivencias de otras personas. Por eso me parece importante un análisis personalizado y presencial con un abogado especializado.

Si su hija tiene un patrimonio protegido y ella no es ni está previsto que sea la administradora del mismo (seguro que a día de hoy no lo es porque es menor de edad pero podría estar previsto un cambio en la escritura de constitución), no puede haber problema con la mayoría de edad en cuanto a los bienes incluidos en dicho patrimonio.

Cuando no hay incapacitación para anular un acto o contrato hay que acudir a los mecanismos ordinarios del Código Civil, como con cualquier persona.

En Madrid capital hay juzgados especializados pero eso no garantiza que la sentencia se ajuste a lo que uno desea, ya que en ocasiones se dictan sentencias con incapacidad total y privación del derecho de voto que luego hay que recurrir a la Audiencia Provincial. Por ello, caso de que se valore que hay un riesgo real, yo les aconsejaría pedir una incapacitación parcial (ceñida a las decisiones en las que hay riesgo) y una curatela como medida de apoyo, iniciando el procedimiento ya cumplidos los 18 años y habiendo hablado con su hija de todo esto pues se trata de apoyarla a ella y es importante que participe en el proceso de una forma serena y comprendiendo lo que supondría en su vida. En ese procedimiento deberían ir representados mediante abogado y procurador lo que ofrece muchas más garantías de que el resultado sea el esperado.

Dado que ustedes viven en Madrid, yo puedo ser esa persona que les aconseje presencialmente y en su caso represente, puesto que aparte de mi función de coordinadora del Área Jurídica de Canal Down 21, soy abogada en ejercicio especializada en los derechos de las personas con discapacidad. Si prefieren que sea otra persona podría facilitarles algún nombre. Mi dirección de correo de Canal Down 21 es Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo..

Por último les facilito enlaces al área Jurídica de este portal que trata el tema de la capacidad jurídica y desde el que hay dos enlaces a artículos de fondo escritos por mi y publicados en Downciclopedia que pueden ser de su interés (uno se refiere al modelo antiguo y el procedimiento y el otro al modelo actual y la jurisprudencia y propuestas que se van elaborando) así como enlace a la Observación general nº 1 del Comité de la ONU sobre los Derechos de las personas con discapacidad que interpreta el artículo 12:

www.down21.org/area-juridica/123-legisla...ridica-y-apoyos.html

Un saludo muy cordial,

María José Alonso Parreño

Somos padres de una chica con Síndrome de Down que ha cumplido 17 años hace un par de meses y estamos, por tanto, a unos meses de la mayoría de edad. Hace 4 ESO en un centro de integración con un currículum adaptado. Practica deporte habitualmente. Lee y escribe aunque con limitaciones en cuanto a comprensión y expresó. No es autónoma (uso del dinero, medios de transporte', etc) aunque nos preparamos cada día para serlo en el mayor grado posible. Nuestra duda es si es aconsejable iniciar un proceso de incapacitación que pueda estar concluido para su mayoría de edad. Nos da la impresión de que resulta políticamente incorrecto hablar de ello tras la declaración de derechos de personas con discapacidad y las nuevas corrientes en la materia. Pero por otro lado, nos dicen que no hay una postura clara ni un desarrollo normativo en la línea de la declaración y que parece todo sigue más o menos igual que en los últimos años. Nos preocupa sobre todo:
- Que pueda asumir obligaciones frente a terceros desproporcionadas, o abusivas bien por engaño o por ignorancia tanto de iíndole económico (disposición de recursos de su patrimonio protegido, compra de bienes, por canales tradicionales u no line, etc), como personal (irse a vivir fuera de forma temporal o permanente con una persona o grupo, etc) Nos da la impresión de que una vez adquirida la mayoría de edad podría tomar este tipo de decisiones y realizar hacer este tipo de actos válidamente frente a terceros y sin que nosotros pudiésemos hacer nada legalmente. ¿Es así? ¿Recomiendan la incapacitación? En caso afirmativo, qué tiempo suele durar el proceso (vivimos en Madrid capital), cómo iniciarlo y consejos cara al mismo (incluso enfoque para nuestra hija). En caso de que no lo recomienden, motivos y alternativas para que esté suficientemente protegida y para que pudiésemos actuar legalmente en caso de que fuese necesario y/o que resultasen nulos (o fácilmente anulables) las obligaciones que hubiese podido asumir. Gracias